最近中央提出的用法治方式解决问题的思路，标志法治的进步，是对各种抱怨的对策性回应。
李系外交学院外交业务系国际公法专业、中国人民大学法学院民商法学专业毕业，拥有法学博士学位，1984年~2003年一直在国务院法制办工作，有着典型的法律官员履历。立法草案公开征求意见的做法，根本不能作为对这一论题的反驳。
但是这些规范上的差异并不能说明问题的本质。立法机构的内部变迁，还需要由人员构成这个更具体的现实方面来充实。1979年突击立法的七部法律中，四部是与重建文官系统相关的，即地方组织法、选举法、人民法院组织法、人民检察院组织法。这可以解释为1997年立法激增的原因。三、立法的内在逻辑 立法机构在组成上的官僚化，与立法内容之间，是相互呼应的两面。
换言之，1988年之前的立法任务，主要是由行政立法承担的。专业化的支配性知识不但不易被稀释，反而可能更改稀释机制自身的逻辑。(44)管伟：《试论中国古代法律发现的原则和方法》，载《法律方法》(8)，山东人民出版社2009年版。
⑧陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，载《法制与社会发展》2002年第4期。(45)张斌的《民国时期司法中的商业惯例与法律发现——基于〈上海商事惯例〉的法社会学分析》，通过《上海商事惯例》提出，在法律无明确规定的情形下，法官可借助习惯事实进行法律的发现，其虽是法官造法，但绝不是法官主观之擅断，是在遵循一定的法秩序前提下的规则探求活动。一般而言，法官遇到案件进行法律发现时，应先到正式法源中去寻找。③研究内容日渐丰富，从法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、利益衡量、漏洞补充等传统法律方法逐步扩展至法律类比、法律修辞、法律拟制等法律方法。
《法律发现的立场变迁：从历史法学到概念法学》，载《四川文理学院学报》2013年第3期。(一)关于法律发现的概念 现有法学类工具书中找不到专门的法律发现词条，这说明法律发现还没有成为学界所普遍接受的一个法学概念，同时也说明分析、界定法律发现概念之必要。
一审法官发现法律的路径是明晰的，二审法官发现法律的路径是模糊的。(16)赵学升：《法律的发现之探寻》，载《法律适用》2006年第5期。(54)张志文以法律发现为题名的多篇文献主要对法律发现进行了理论上的流派化分析。⑨郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。
谢晖的《论法律事实》(《湖南社会科学》2003年第5期)。总之，直到目前，国内还没有系统阐释法律发现的学术专著，系统化的法律发现研究还比较缺乏。(35)同年发表的《司法过程中的法律方法论》，指出法官发现法律有三种情形：一是发现了明确的法律。(2)发现与当下案件大致吻合的模糊的法律规范。
这既是制定法的不完整性、不自洽性使然，也是防止法官独断专行、枉法擅断的要求，更是现代法治的必然要求。已有的法律发现研究文献主要关注于法律发现的三个基本问题——什么是法律发现？如何进行法律发现？以及从哪里发现法律？另外，也有研究文献分析、阐释了法律发现的价值、属性、路径、方法、规则、规制等问题，但面向实践的法律发现研究仍十分缺乏。
(32)鲁国秀的《法律发现：法律漏洞补救的重要法律方法》一文，将法律发现视为法律漏洞补救的一种法律方法，论证了法律发现的必然性、途径、效力、及其限制问题。陈金钊教授的《拯救被误解、误用的法律——案说法律发现方法及技术》，结合火车不是机动车的一起工伤认定案件，探讨了法律发现的方法、技术问题。
(51)吕芳的《关于法律发现的文化溯源》，则探讨了法律发现的文化渊源，指出西方对公平、正义的一贯追求，特别是自然法的一再复兴，使得他们运用法律的裁判过程，变得越来越技术化和细化，逐步形成了运用科学的、程式化的严格方法来约束法官的法律发现过程，而中国则缺乏这样的传统，在现有的法官模式下，法官不需要太多的法律发现技能，更需要对事实的审查能力，即证据的发现。法律发现是一个客观存在，法律发现的必要性可以从多个角度来回答。同样，一个法律发现也可以有多种法律论证方式，坚持二者的区分，是法律方法论的一大进步。【注释】 赵玉增，山东泰安人，山东大学法学院博士生，青岛科技大学法学院教授，主要从事法学理论、法律方法论研究 ①[美]波斯纳：《法理学同题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。陈金钊教授的《司法过程中的法律发现》，指出依照法治原则，法官首先应从正式法源中发现法律，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但严重背离个案正义时，才可在非正式法源中寻找答案。胡君：《法律发现之概念解析》，载《求索》2009年第2期，等。
②进入本世纪，法律方法论研究逐渐成为法学研究中的显学，取得了长足的发展。(2)感知事实与事实归类。
李安的《裁判形成的思维过程》(《法制与社会发展》2007年第4期)。(52)吕芳：《关于法律发现的文化溯源》，载《法学杂志》2006年第7期。
陈金钊主编的《法律方法论》(中国政法大学出版社2007年版)中，首次将法律渊源与法律发现合设一章。法官之所以需要发现法律，乃是因为只有通过法律发现、法律解释、漏洞补充等方法才能构建适用于案件的裁判规范(或审判规范)。
(五)关于法律发现的场所与情形 法律发现的场所主要指法官进行法律发现时从哪里发现法律。(19)彭迅扬、郑光西：《对法律发现之属性和价值的发散思考》，载《温州大学学报》2006年第5期。(49)王卿：《类型思维在法律发现当中的地位》，载《贵州警察学院学报》2012年第5期。进入专题： 法律发现 国内研究 。
(44)钱锦宇的《清代刑案审谳的法律发现》，以清代刑部的判例为分析对象，指出清代司法官往往通过法律识别、法律解释、比附类推、援引概括性禁律和成案等法律发现的独特技术来塑造法律推理的大前提，呈现出罪罚相适的观念、案件事实生成的可疑性、运用成案进行法律论证，以及回归严格规则主义的特点。⑩所谓法律发现，是指在司法裁判活动中，在不违反法律原则的情况下，适用法律者于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择能够作为待决案件之裁判根据的裁判规范以及在没有明确的裁判规范可以直接适用时，能动地进行创造性的造法的方法和活动。
【关键词】法律发现/国内研究/述评 法官从何处获得他们所适用的规范呢？这是波斯纳在《法理学问题》开篇就提出的一个问题。(4)找不到与当下案件相关的法律规范。
国内法律发现研究应当紧密结合中国的司法实践，探讨法律发现的实践应用，从而将国内法律发现研究推向深入。在法律发现过程中，借助于孙斯坦提出的未完全理论化协议，可以实现类推思维中生活事实与法律规范之间的相互对应、调适和同化，由此类推思维也是实现民主司法的一种法律思维方式。
(47)李其瑞、王国龙的《论类推思维在法律发现当中的地位——以孙斯坦有关类推思维思想为中心的考察》，赞同孙斯坦提出的类推思维是法律发现过程中最主要的方法之一的观点，并对之进行了阐释。(六)疑难案件中的法律发现 王宏选的《疑难案件及其法律发现和疑难案件法律发现的渊源、模式和机制》，在阐释疑难案件和法律发现涵义的基础上，提出疑难案件中的法律发现主要包括两方面的内容：一是从何处发现法律。⑩刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。(34)在笔者看来，法律发现的路径只能进行大致的描述，可以把法律发现的路径概括为：阅读案件事实←→概括案件事由←→针对案件的部门法识别←→从法律规范到裁判规范，而各路径间之所以用←→而不是←→，是为了说明前后相继的两个路径之间及其所有路径相互之间，都不是从前到后的单向的简单位移，而是互动的、双向的互动交流，即法律发现之目光往返流转。
⑦现在看来，法律发现只是诸多法律方法中的一种，其提出的法律发现是司法过程中首先要使用的法律方法之论断⑧——对于提升对法律发现重要性的认识具有重要意义。①法律发现是一个客观存在，是欧美法学家的一个常用术语，但我国学界对其关注比较少也较晚。
四是指与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。(21)吴励的《法官发现法律的必要性》则再次阐释了法官为什么需要发现法律和从哪里发现法律的问题。
(11)法律发现是指法官在审理案件的过程中，如何找到与案件事实相符的法律，即个案如何适用法律，从而获得正当的案件裁判。应该说，正式法源与非正式法源结合起来，共同构成法律发现的大致场所。
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